Ley 21.595 de Delitos Económicos: el nuevo marco penal para empresas

La nueva legislación categoriza a los ilícitos cometidos bajo supervisión de CMF como delitos económicos de primera categoría. A su vez, se incorporan inhabilidades para el ejercicio de cargos gerenciales o cualquier entidad derivada del decreto ley N° 3.538, que cree la CMF, o en una empresa del Estado o que éste tenga participación mayoritaria. Asimismo, en cuanto al comiso de ganancias (artículo 47 de la ley N° 21.595), en cuanto a las excepciones al ejercicio de la acción civil (estas sean; excepción de falta de relación directa entre perjuicio y ganancias, excepción de ejecución negligente y excepción de ejecución inadecuada), para la identificación de los bienes del demandado, el Ministerio Público, a solicitud del Consejo de Defensa del Estado, queda facultado para requerir información a la CMF.

Se introducen modificaciones a la ley N° 18.045 en sus artículos 59 a 62 en cuanto a las penas aplicadas en virtud del tipo de ilícito cometido descrito en estas disposiciones.

Se considerarán como atenuantes de los delitos económicos las reglas de cooperación con el esclarecimiento del hecho punible las incluidas en el decreto ley N° 3.538, las que cree la CMF.

Dentro de las modificaciones al Código Penal, se alteran las sanciones y los actos realizados en virtud de aquel que dentro de los dos años anteriores a dictación de resolución de liquidación a la que se refiere la ley N° 20.720, que sustituye régimen concursal vigente por ley de reorganización de empresas y personas, o durante el tiempo que medie entre notificación de demanda de liquidación forzosa y dictación de resolución, el que conociendo mal estado de sus negocios realice los ilícitos descritos.

Se introducen modificaciones a la ley N° 18.045 en sus artículos 59 a 62 en cuanto a las penas aplicadas en virtud del tipo de ilícito cometido, considerándose de primera categoría además de las modificaciones realizadas en la Ley General de Bancos y los de la Ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques.

Los delitos económicos previstos en cuanto artículos 14 inciso segundo, 110 y 160 de la Ley General de Bancos serán catalogados de segunda categoría, siempre que fuera perpetrado el hecho en razón a su cargo, función o posición en empresa, cuando fuere en beneficio económico o de otra naturaleza para una empresa.

La ley N° 21.595 endurece las penas para quienes se apropien del dinero proveniente de cotizaciones de seguridad social, esto es, retener los fondos de los trabajadores y no paguen las cotizaciones de salud o pensiones.

Así también se añade el delito que comete un empleador que, sin el consentimiento de un trabajador, omita retener o enterar las cotizaciones provisionales de este trabajador o declare ante las instituciones de la seguridad social que le paga una remuneración imponible menor a la real.

La normativa impone multas, pero a su vez, y dependiendo del monto defraudado al trabajador, en los casos más graves pueden sancionarse con penas de cárcel de hasta 5 años.

Por artículo 2, en su número 22, los artículos 19, 23 y 25, 61 bis inciso duodécimo y 159 del decreto ley N° 3.500 serán considerados delitos de segunda categoría y a su vez por artículo 53 de la nueva ley, se introducen los alcances señalados en las modificaciones al decreto ley N° 3.500 de 1980, que Establece Nuevo Sistema de Pensiones.

La ley N° 21.595, en su artículo primero, número 8, identifica que los delitos económicos cometidos al respecto de artículo 49 del decreto con fuerza de ley N° 251 de 1931, del Ministerio de Hacienda, sobre Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio serán identificados como delitos de primera categoría con las respectivas sanciones y multas dictadas por esta normativa.

En cuanto al Comiso de Ganancias, y para efectos de la identificación de bienes del responsable, el Ministerio Público, a solicitud del Consejo de Defensa del Estado, estará facultado para requerir la información pertinente de las compañías de seguros, esto a la luz de las excepciones al ejercicio de la acción civil; excepción de falta de relación directa entre perjuicio y ganancias, la excepción de ejecución negligente y la excepción de ejecución inadecuada.

La ley obligará a las empresas anónimas a cuidar aún más sus memorias, balances u otros documentos que muestren la situación legal, económica y financiera de la empresa para eliminar cualquier información que pueda ser considerada errónea o falsa. Es necesario prestar especial atención a la memoria anual o reporte integrado de las sociedades emisoras de valores, ya que su elaboración se ha vuelto más complicada debido a las exigencias de información sobre sostenibilidad y gobierno corporativo establecidas por la Norma de Carácter General 461 de la Comisión para el Mercado Financiero. Como resultado de lo mencionado, la CMF requerirá a las sociedades anónimas abiertas que establezcan una política específica para las operaciones con partes relacionadas y designen un encargado para supervisar su cumplimiento. Se destaca a su vez el surgimiento de nuevos riesgos penales para la actividad de director y, en menor medida, de gerente de una empresa; nuevos delitos de “acuerdo abusivo del directorio” (art. 134 bis de Ley de sociedades anónimas) y “falsedades en balances y otros antecedentes destinados a terceros” (art. 134 misma ley).

En cuanto a la reorganización, se circunscribe dentro de la primera categoría de delitos dados los casos del artículo 12 y 24 inciso sexto de la ley de Reorganización o cierre de micro y pequeñas empresas en crisis, contenida en artículo undécimo de la ley 20.416, fijando normas especiales para las empresas de menor tamaño.

Modificación de artículo 463 del Código Penal relativo a la pena del que conociere el mal estado de sus negocios obre ilícitamente en virtud de la Ley N° 20.720 dentro de los dos años anteriores a la dictación de la resolución de liquidación, o durante el tiempo que medie entre la notificación de la demanda de liquidación forzosa y dictación de la resolución.

Asimismo se precisa penas respecto a conductas descritas en cuanto a resolución de reorganización o liquidación; ocultamientos de bienes o haberes dos años previos a reorganización o liquidación, o posterior resolución; proporcionar información falsa o incompleta no reflejando verdadero pasivo o activo en procedimiento concursal de reorganización o liquidación; además de incorporar sanción accesoria de inhabilidad especial perpetua para ejercer cargo en ciertos hechos realizados por veedor o liquidador en procedimiento de reorganización.

##### a. ¿Cómo me afecta también si esta actividad es sobre variades vegetales?

En cuanto a derecho aduanero, la nueva ley consagra como segunda categoría de delitos económicos los delitos contemplados en artículo 134 inciso quinto, 168, 169 y 182 de la Ordenanza de Aduanas;

1) percepción indebida de la devolución de impuestos, derechos, aranceles y gravámenes;

2) contrabando propio e impropio (de importación, exportación y de introducción a régimen general desde un régimen especial);

3) declaración maliciosamente falsa de origen, peso, cantidad de mercancías de exportación y falsificaciones materiales e ideológicas de documentos vinculados a lo anterior); y

4) receptación aduanera. Por lo que estarán sujetos a nuevo régimen de penas privativas de libertad, otorgamiento de beneficios y de ejecución y cumplimiento, además de multas asociadas, la extensión que puede alcanzar su responsabilidad penal también se ve afectada.

Con respecto a si el delito solo puede ser cometido por un importador o exportador, debe considerar las reglas generales del Código Penal y las reglas especiales del artículo 8 de la ley 21.595 que amplía la responsabilidad a quienes “al momento de su intervención hubieren tenido conocimiento de la concurrencia de las circunstancias a que esos artículos se refieren”, apuntando a las cuatro categorías de delitos. La nueva regla exige un conocimiento previo de su actuar ilícito para convertirlo en autor, suponiendo una responsabilidad objetiva en la que la valoración de la conciencia cede espacio a la constatación material del injusto.

Desde una perspectiva práctica, es poco probable que un tercero colaborador de un importador o exportador se limite a gestionar la documentación proporcionada para evitar un posible ilícito, sin considerar otras circunstancias relevantes. Esto se debe a que el legislador busca ampliar completamente la responsabilidad penal.

Se recomienda implementar los llamados Modelos de Prevención de Delitos (que deberán reforzarse con una evaluación adecuada de riesgos) no solo para las personas jurídicas que pueden ser juzgadas penalmente de acuerdo con la Ley 20.393, modificada por la Ley 21.595, sino también para los distintos operadores que intervienen directa o indirectamente en una operación de comercio exterior, independientemente de si son personas naturales o jurídicas. Lo anterior dado que el nuevo inciso primero del artículo 4 de la Ley 20.393 sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas establece que la responsabilidad penal puede ser reducida o incluso extinguida según la nueva Ley de Delitos Económicos y Ambientales, siempre y cuando los planes de prevención y supervisión sean adecuados para el tamaño, giro, nivel de ingresos y complejidad de la organización.

Sin embargo, como sucede en otras industrias (como la minería), un importador o exportador, persona jurídica, puede plantear o incluso exigir a sus colaboradores externos (Agentes de Aduana y otros) la implementación de un Modelo de Prevención de Delitos como una forma de afianzar la seguridad y rectitud de sus operaciones.

En cuanto a la ley N° 19.342 que regula derechos de obtentores de nuevas variedades vegetales, en su artículo 44, por medio del artículo 2 número 19 de la nueva legislación N° 21.595, pertenecerá a la segunda categoría de delitos económicos. A su vez, dado artículo 48, se modifica el artículo 308 del Código Penal, que expresa que, el que vertiendo, depositando o liberando sustancias contaminantes afecte gravemente la salud animal o vegetal será sancionado mediante las penas que describe.

La nueva legislación da tratamiento de delitos de segunda categoría (delitos económicos hechos previstos perpetrados en el ejercicio de un cargo, función o posición en una empresa, o cuando lo fuere en beneficio económico o de otra naturaleza para la empresa) los delitos cometidos en artículos 49, sobre la elaboración de un plan basado en certificados falsos o acreditación de un hecho inexistente a sabiendas de tales circunstancias, y 50, buscando el propósito de acogerse a una de las bonificaciones legales mediante un plan de manejo basado en antecedentes falsos, de la ley N° 20.283 sobre Recuperación del bosque nativo y fomento forestal.

Mientras que, a su vez, la ley identifica como delito de tercera categoría (delito económico desprendido de la perpetración del hecho en que hubiere intervenido, en alguna de las formas previstas en artículos 15 o 16 del Código Penal, alguien en ejercicio de un cargo, función o posición en una empresa o cuando el hecho fuere perpetrado en beneficio económico o de otra naturaleza para una empresa), en su artículo 40, sobre el acreditador que certificare un hecho falso o inexsitente, de la ley N° 20.283 sobre Recuperación del bosque nativo y fomento forestal.

A su vez se modifica la ley N° 19.913, por artículo 56 de la nueva normativa, donde se incorpora el delito sobre quien oculte o disimule el origen ilícito de determinados bienes, a sabiendas de que provienen, directa o indirectamente, de la perpetración de hechos constitutivos del artículo 21 del decreto N° 4.363 de 1931 sobre la Ley de Bosques, sobre la corta o destrucción de árboles y arbustos, y artículo 11 de la ley N° 20.962, que aplica Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Flora y Fauna Silvestre, o bien, a sabiendas de dicho origen, oculte o disimule estos bienes.

La regulación respectiva al uso, limitaciones y prohibiciones sobre el fuego se encuentran bajo artículo 22 numerales 24 y 25 de la ley N° 20.283 sobre Recuperación del bosque nativo y fomento forestal como también en los artículos 17, 18, 22, 22 bis y 22 ter del decreto N° 4.363, donde estos últimos se encuentran enmarcados bajo la segunda categoría, por artículo 2 número 8 de la nueva ley, de delitos económicos en referencia al hecho que fuere perpetrado en ejercicio de un cargo, función o posición en una empresa, o cuando fuere en beneficio económico o de otra naturaleza para la empresa. Por lo que no estará exento a la nueva sistematización de sanciones y multas a su respecto.

En virtud de la nueva legislación, y sus cuatros categorías de delitos económicos, el uso de aguas, a la luz del art. 280 del Código de Aguas, que indica una alteración maliciosa en forma indebida en reparto o permiso de cualquier sustracción de aguas por bocatomas establecidas o por otros puntos de los cauces, estará sujeto a sanciones y multas correspondientes a la segunda categoría de delitos (artículo 2, número 15 ley N° 21.595). Mientras que, a su vez, por artículo 48, se introducen modificaciones al Código Penal en cuanto a las referidas al uso de aguas donde se incluyen hechos ilícitos con sus respectivas sanciones en su apartado de “Atentados contra el medio ambiente”, específicamente en artículo 305 (sobre verter sustancias contaminantes o extraer aguas continentales o marítimas), artículo 307 (sobre extracción de aguas continentales, superficiales o subterráneas infringiendo reglas de distribución y aprovechamiento en cualquiera de las circunstancias mencionadas), artículo 308 (sobre afectación grave en aguas marítimas o continentales, superficiales o subterráneas, el suelo o subsuelo, fuere continental o marítimo), artículo 311 (sobre la sanción radica en multa en los casos descritos), artículo 311 quater (explicando que serán las penas de esta ley impuestas sin perjuicio de la aplicación de las penas que correspondan por delito de usurpación) y artículo 459 (en el cual se aumenta el grado de presidio menor de grados mínimo a medio por medio a máximo además de advertir que la sanciones establecidas no se aplicaran a quienes hagan uso del agua para consumo personal o familiar en término del artículo 56 del Código de Aguas).

La nueva normativa, a la luz del artículo 2 en su numeral 12 indica que los artículos 11 (sobre contrabando de especies o subespecies exóticas) y 12 inciso primero (sobre agrupaciones o reunión de personas que cometen el delito del artículo precedente) de la ley 20.962, que aplica Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Flora y Fauna Silvestre, serán catalogados como delitos económicos de segunda categoría.

Para efectos de las empresas que trabajan con animales en virtud de la ley N° 21.595, cualquiera sea su calificación, existe la modificación, bajo artículo 48 de la normativa señalada, del Código Penal en su artículo 308, por lo cual, el que, vertiendo, depositando o liberando sustancias contaminantes, o extrayendo aguas o componentes del suelo o subsuelo, afectare gravemente la salud animal será sancionado con las penas que describe. No se hace alusión al decreto N° 899 sobre ordenanza de tenencia responsable de mascotas y de la protección animal así tampoco de la ley N° 21.020 sobre tenencia responsable de mascotas y animales de compañía.

Así también se modifica artículo 310 bis del Código Penal en donde, bajo su punto número 5, se entenderá por afectación grave de uno o más componentes ambientales el cambio adverso en alguno de ellos siempre que el sujeto incida en especies categorizadas como extintas, extintas en grado silvestre, en peligro crítico o en peligro o vulnerables.

Se modifica la ley N° 19.913 por artículo 56, donde se incorpora el delito sobre quien oculte o disimule el origen ilícito de determinados bienes, a sabiendas de que provienen, directa o indirectamente, de la perpetración de hechos constitutivos de alguno de los delitos contemplados en artículo 11 de la ley N° 20.962, que aplica Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Flora y Fauna Silvestre; o a sabiendas de dicho origen, oculte o disimule estos bienes.

En virtud del artículo 2 de la nueva normativa, en consideración al numeral 14, relacionado a componentes ambientales, los artículo 73 (sobre la prohibición radicada en el ingeniero o perito en la cual no podrá en caso alguno abarcar con la mensura pertenencias vigentes), 118 (sobre el cual el concesionario está obligado a mantener y conservar en pie los hitos colocados en los vértices de la pertenencia o del perímetro del grupo de pertenencias mensuradas en conjuntos, sin alterarlas o mudarlas, como tampoco puede derribar, alterar o mudar hitos del Estado) y 119 (cuando por algún motivo se derriben o destruyan uno o más hitos, el juez, a petición de cualquier colindante, mandará a colocarlos en su debido lugar) del Código de Minería quedan bajo la denominación de delito económico de segunda categoría, por cuanto el hecho fuere perpetrado en ejercicio de un cargo, función o posición en una empresa, o cuando lo fuere en beneficio económico o de otra naturaleza para una empresa.

Por artículo 2 de la nueva normativa N° 21.595, en su numeral 16, los artículos 36 B (sobre la descripción del hecho punible del delito de acción pública) y 37 (la obligación de todo concesionario, permisionario o titular de licencia de servicios de telecomunicaciones de mantener en un lugar visible dentro del local de la estación o a disposición de la autoridad, copia autorizada del decreto, permiso o licencia correspondiente) de la ley N° 18.168, Ley General de Telecomunicaciones, quedan afectos a la segunda categoría de delitos económicos, considerando las sanciones y multas pertinentes.

La ley N° 21.595, en su artículo 2, numeral 20, indica que los delitos informáticos contemplados en la ley 21.459 serán considerados como delitos económicos de segunda categoría, siempre que fueren perpetrados en ejercicio de un cargo, función o posición en una empresa, o cuando lo fueren en beneficio económico o de otra naturaleza para una empresa.

La implementación efectiva de un modelo de prevención de delitos es un gran desafío organizacional, ya que es mucho más complejo en cuanto a delitos relacionados con activos de información. Para reducir el impacto organizacional y aumentar la cultura de cumplimiento, es posible aprovechar herramientas, procedimientos y controles existentes en las organizaciones, como sus políticas de seguridad de la información, desde una perspectiva amplia. Lo anterior siempre con el objetivo de gestionar los riesgos en la organización y se enmarca dentro de las modificaciones incorporadas a la ley N° 20.393.

La ley N° 21.595, en su artículo 2, numeral 30, indica que los delitos económicos cometidos bajo la normativa N° 21.255, que establece el Estatuto Chileno Antártico, en su artículo 54 (sobre delitos contra el medioambiente antártico), serán identificados de segunda categoría siempre que el hecho fuere perpetrado en ejercicio de un cargo, función o posición de una empresa, o cuando lo fuere en beneficio económico o de otra naturaleza para una empresa.

Se da como presupuesto la comisión de delitos tributarios dentro de la segunda categoría de delitos económicos, cometidos por un sujeto al interior de una empresa o en beneficio de ella. Sin cambiar la descripción de los tipos penales, la ley incorpora a esta categoría algunos de los ya existentes en el Código Tributario en relación con los delitos tributarios. En particular, hay tres principales consecuencias que se derivan de la aprobación de la ley en cuestión:

a). Los delitos tributarios serán sancionados como delitos económicos de segunda categoría, esto significa que se contempla un régimen de sanciones más gravosas cuando sean considerados delitos económicos, esto es, cuando el hecho sea cometido en un contexto empresarial.

b). Estos delitos pasan a formar parte del estatuto de responsabilidad penal de la persona jurídica.

c). Se mantiene la actual titularidad de la acción penal en materia tributaria.

El uso malicioso de facturas u otros documentos falsos, la evasión de impuestos obtenida por declaraciones maliciosas o incompletas, la omisión maliciosa de declaraciones de impuestos y la facilitación concertada de medios para que se incluyan maliciosamente datos falsos en declaraciones de impuestos son algunos de los tipos penales incluidos en esta ley.

Dicha situación se podría enmarcar en el ilícito de cohecho tipificado en artículos 248, 248 bis y 249 del Código Penal o soborno contemplado en artículo 250 y 250 bis del Código Penal, el cual bajo la nueva normativa viene siendo considerado delito económico de tercera categoría siendo el receptor de los aportes un funcionario público sujeto a todo el régimen de sanciones y penas específicas a la luz de su categoría.