Vesting de fundadores en Chile: cómo pactarlo en la SpA para que resista una ronda

Vesting significa que un fundador consolida el derecho a conservar sus acciones a lo largo de un período, normalmente ligado a permanecer en la empresa. En las jurisdicciones donde nació el modelo, las acciones pueden emitirse sujetas a pérdida. En Chile la SpA emite acciones a una persona que se hace dueña al suscribirlas y queda anotada como tal en el registro de accionistas del artículo 431 del Código de Comercio. Salvo que el estatuto disponga otra cosa, las acciones cuyo valor no esté totalmente pagado no gozan de derecho alguno, y si la suscripción no se paga en plazo el capital queda reducido al monto efectivamente pagado (artículo 434). Fuera de eso, el régimen no prevé acciones que se pierdan por el retiro de su titular. Por eso el vesting se construye como una obligación del fundador: vender las acciones no consolidadas, al precio pactado, si ocurre un hecho definido, normalmente su retiro de la empresa antes de que termine el calendario.

La práctica construye esa obligación de dos formas. La primera es una promesa de venta u opción de compra a favor de los demás fundadores o de la sociedad, escrita en el pacto de accionistas: un contrato privado entre fundadores, y después con los inversionistas, por el cual el fundador que se retira queda obligado a vender las acciones no consolidadas a los demás o a la sociedad. La segunda es estatutaria: el propio estatuto dispone que, bajo determinadas circunstancias, se puede exigir a un accionista la venta de sus acciones, y suele ubicar las acciones de los fundadores en una serie propia para que la carga pese sobre ellas y no sobre las del inversionista. Ambas son lícitas; difieren en a quién obligan, en su publicidad y en cómo se modifican.

La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna salvo que concurran los cuatro requisitos del artículo 1554 del Código Civil:

1. que la promesa conste por escrito;
2. que el contrato prometido no sea de los que las leyes declaran ineficaces;
3. que contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato;
4. que especifique el contrato prometido de tal manera que solo falten, para que sea perfecto, la tradición de la cosa o las solemnidades legales.

Una promesa de vesting los cumple si indica las acciones, el precio o su fórmula, el comprador, la condición que da lugar a la venta (el retiro del fundador) y el plazo para celebrarla una vez ocurrida. Ese retiro es una condición en el sentido del artículo 1473, un acontecimiento futuro que puede suceder o no, y suspensiva conforme al artículo 1479: la obligación de vender nace solo cuando ocurre. Vale aunque dependa de la decisión del fundador, porque consiste en un hecho voluntario suyo (artículo 1478, inciso 2°).

Cumplidos los requisitos de la promesa y de la condición, el punto débil de esta ruta está en su alcance: el pacto obliga solo a quienes lo firman. Un inversionista nuevo, un ejecutivo que recibe acciones después o un comprador de la participación de un fundador quedan obligados solo si adhieren, y por eso cada ronda reabre el pacto. El pacto relativo a la cesión de acciones tiene además que depositarse en la sociedad, a disposición de los demás accionistas y de terceros interesados, y referenciarse en el registro de accionistas; sin ese depósito es inoponible a terceros (artículo 14, inciso 2°, de la Ley 18.046, aplicable a la SpA por el artículo 424 del Código de Comercio). Aun depositado, el pacto no impide que la sociedad inscriba los traspasos que se le presenten.

El resto del pacto (restricciones a la transferencia, primera oferta, tag along y drag along) se trata en pacto de accionistas.

• Libertad estatutaria. El artículo 424 permite que el estatuto fije los derechos y obligaciones de los accionistas y los demás pactos que se establezcan libremente, salvo en lo que disponga el propio Párrafo 8. Lo que el estatuto no regula lo decide primero ese Párrafo y, solo en lo que ambos callen, rigen las normas de la sociedad anónima cerrada, en cuanto no se contrapongan con la naturaleza de la SpA.
• La cláusula de venta forzosa. El artículo 435 permite que el estatuto establezca que, bajo determinadas circunstancias, se pueda exigir la venta de las acciones a todos o parte de los accionistas, a favor de otro accionista, de la sociedad o de terceros. El mismo artículo exige que el estatuto regule los efectos y establezca las obligaciones y derechos que nazcan para los accionistas; si no lo hace, la cláusula se tiene por no escrita. Por eso conviene que el hecho que activa la venta, el precio o su fórmula, el plazo y el procedimiento consten en el propio estatuto: sin ellos es difícil sostener que regula los derechos y obligaciones que la norma exige.
• Series de acciones. El artículo 436 permite que el estatuto cree series con cargas, obligaciones, privilegios o derechos especiales establecidos en forma precisa, y el artículo 437 admite series con voto limitado, múltiple o sin voto. Ubicar las acciones de los fundadores en una serie permite que la carga del vesting recaiga solo sobre ellas.
• La sociedad como compradora. El artículo 438 permite que la SpA adquiera acciones de su propia emisión salvo que el estatuto lo prohíba. Mientras las tenga, esas acciones no se computan para el quórum ni dan voto, dividendo o preferencia en la suscripción de aumentos de capital, y la sociedad tiene que enajenarlas dentro del plazo que fije el estatuto o, en su silencio, dentro de un año desde la adquisición; si no, el capital queda reducido de pleno derecho y las acciones se eliminan del registro. La compra por la sociedad sirve para retener las acciones no consolidadas y reasignarlas dentro de ese plazo a otro fundador o a un plan de incentivos. Si el objetivo es cancelarlas, el artículo 440 exige acordar antes la reducción de capital, por la mayoría que fije el estatuto o, en su silencio, por unanimidad, y la sociedad solo puede adquirir las acciones desde que esa reforma queda perfeccionada.
• Registro y arbitraje. Toda transferencia se anota en el registro de accionistas del artículo 431, y el cesionario declara, según el artículo 446, que conoce la normativa legal, el estatuto y las protecciones que puedan o no existir en ellos. Las diferencias entre accionistas, y entre ellos y la sociedad, van, por regla general, a arbitraje obligatorio conforme al artículo 441, en los términos que fije el estatuto.

Muchas sociedades que llegan a una ronda con precio combinan las dos capas. El estatuto contiene la cláusula de venta forzosa y la serie de los fundadores, con el hecho que activa la venta, el calendario que fija cuántas acciones alcanza, el precio o su fórmula, el plazo y el procedimiento, porque el artículo 435 exige que regule los efectos y los derechos y obligaciones que nacen, so pena de tenerla por no escrita. El pacto agrega el detalle operativo que no conviene publicar, siempre que no sea el que la cláusula estatutaria necesita para funcionar.

• Período de espera y calendario. La práctica de mercado, tomada de los contratos de venture capital estadounidenses, es un cliff (período inicial en que no se consolida ninguna acción) de un año dentro de un calendario de tres o cuatro años que consolida mensual o trimestralmente después del cliff. Ambos plazos son usos de mercado; un fundador con trabajo previo en la empresa suele negociar que se le reconozca.
• Aceleración por cambio de control. La cláusula define si la venta de la empresa consolida todo de una vez (gatillo simple) o solo cuando, además, el fundador es desvinculado después de la venta (gatillo doble). Inversionistas y compradores prefieren el gatillo doble; los fundadores, el simple.
• Good leaver y bad leaver. La cláusula clasifica cada salida: aquellas en que el fundador conserva las acciones consolidadas, o las vende a valor justo si así se pacta (fallecimiento, incapacidad, desvinculación sin causa), y aquellas en que queda obligado a venderlas a valor nominal o pagado (renuncia antes del cliff, incumplimiento, competencia). Extender la venta obligatoria a acciones ya consolidadas es una carga adicional que la cláusula tiene que pactar de forma expresa. Las disputas sobre la salida nacen, por lo general, de definiciones vagas.
• Precio de la compra. Lo usual es el valor nominal o pagado para las no consolidadas y una fórmula o valorización acordada para las consolidadas. El artículo 435 exige que el estatuto regule los derechos y obligaciones que nacen de la venta forzosa, y el precio es el primero que se discutirá. El artículo 1554 exige que la promesa especifique el contrato prometido, y el precio forma parte de esa especificación.
• Destino de las acciones. La redistribución a prorrata entre los fundadores que quedan mantiene simple la tabla de capitalización. La compra por la sociedad queda sujeta al artículo 438: reventa o reasignación dentro del plazo estatutario o de un año; si no, reducción del capital de pleno derecho. Cancelarlas de forma deliberada exige la reducción de capital previa del artículo 440.
• Relación laboral del fundador. Los fundadores suelen ser además trabajadores o gerentes. Si el vesting se redacta como parte de la remuneración por servicios prestados conforme a un contrato de trabajo, las normas sobre remuneraciones del Código del Trabajo pueden alcanzarlo; la cláusula tiene que descansar en la relación de accionista y no en la laboral.
• Impuestos. El tratamiento de la transferencia para el fundador, los compradores y la sociedad depende de cómo se estructure y del precio. La venta a valor nominal y los planes de incentivo tienen efectos tributarios propios, que conviene revisar en cada caso antes de firmar.

En nuestra experiencia, una ronda con precio rara vez cierra sin vesting, y el inversionista que no lo encuentra propone sus propios términos. Los fundadores que lo pactan al constituir, en el estatuto y en el pacto, negocian desde una posición más sólida: pueden pedir reconocimiento del tiempo transcurrido, aceleración por cambio de control y un cliff ya cumplido. La decisión del vehículo va primero, y es la SpA la que admite series y cláusulas de venta forzosa, como se explica en ¿SpA o Limitada?. El instrumento de financiamiento y su conversión en acciones se comparan en SAFE o nota convertible, y la ronda en su conjunto en Venture Capital.