SpA o Limitada: cómo elegir el tipo de sociedad para su empresa

La sociedad por acciones (SpA) es una persona jurídica creada por una o más personas, cuya participación en el capital está representada por acciones (artículo 424 del Código de Comercio). Su estatuto fija con libertad los derechos y obligaciones de los accionistas y el régimen de administración, salvo en lo que el Párrafo 8 disponga. Lo que el estatuto no regula lo decide primero el propio Párrafo 8 y, solo en lo que el estatuto y ese Párrafo callen, rigen las normas de la sociedad anónima cerrada, en cuanto no se contrapongan con la naturaleza de la SpA (artículo 424). Su objeto se considera siempre mercantil (artículo 425).

La sociedad de responsabilidad limitada (Limitada) es una sociedad de personas, civil o comercial, en la que la responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes o a la suma superior que indique la escritura (artículo 2 de la Ley 3.918). Se constituye por escritura pública, admite hasta cincuenta socios y tiene vedados los negocios bancarios. En lo que la ley y la escritura no prevén, se rige por las reglas de las sociedades colectivas (artículo 4 de la Ley 3.918). De esa remisión vienen tanto su rigidez como varias reglas que se aplican aunque la escritura calle.

En los conflictos la diferencia es de grado. En la SpA el estatuto no puede excluir el arbitraje; solo regula su forma (artículo 441). En la Limitada comercial el silencio de la escritura también lleva a arbitraje (artículo 415 del Código de Comercio), y es la escritura la que regula esa materia (artículo 352 N° 10).

• Los socios quieren un veto sobre quién entra sin tener que escribirlo. En la Limitada, salvo que la escritura disponga otra cosa, ningún socio puede incorporar a un tercero sin el consentimiento de los demás (artículo 2088 del Código Civil). En la Limitada comercial, además, la cesión sin autorización previa de todos los socios es nula (artículo 404 N° 3 del Código de Comercio, aplicable por el artículo 4 de la Ley 3.918). En la SpA la regla es la libre transferencia. Una restricción de efecto comparable tiene que escribirse en el estatuto (artículos 424 y 435 del Código de Comercio). Si solo consta en un pacto de accionistas, obliga a quienes lo firman y debe depositarse en la sociedad y anotarse en el registro de accionistas para ser oponible a terceros. Aun así, no impide que la sociedad inscriba los traspasos que se le presenten (artículo 14 de la Ley 18.046, aplicable por el artículo 424).
• El negocio depende de que los socios sean siempre los mismos: estudios profesionales, empresas familiares con dos o tres ramas, o socios que aportan su propio trabajo y quieren que el cierre del grupo sea la regla por defecto, sin tener que negociarlo como cláusula.
• La actividad es civil, o la sociedad presta servicios profesionales. La Limitada es civil o comercial (artículos 1 y 2 de la Ley 3.918), mientras que el objeto de la SpA siempre se considera mercantil (artículo 425 N° 2 del Código de Comercio). Además, según el criterio del Servicio de Impuestos Internos, solo una sociedad de personas puede ser sociedad de profesionales para efectos del artículo 42 N° 2 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

El precio de la protección que da la Limitada es el trámite. En la vía tradicional, cada entrada, salida, cambio de capital o de administración es una reforma de la escritura que, salvo regla distinta en ella, requiere el acuerdo de todos los socios (artículo 1545 del Código Civil), y se otorga por escritura pública con extracto inscrito y publicado (artículo 350 del Código de Comercio y artículo 3 de la Ley 3.918). Una empresa que espera que su propiedad cambie de manos paga ese precio con frecuencia.

• Hay un solo dueño, o puede haberlo más adelante. La SpA se crea por una o más personas y, salvo que el estatuto disponga lo contrario, subsiste cuando todas las acciones se reúnen en un accionista (artículos 424 y 444 del Código de Comercio); la Limitada requiere al menos dos socios para constituirse (artículo 2053 del Código Civil).
• Entrarán inversionistas. Las series preferidas, las series con más de un voto, con voto limitado o sin voto, las acciones de pago ofrecidas a precio libre y los dividendos fijos (artículos 436, 437, 439 y 442) son las herramientas que usan habitualmente una ronda de capital de riesgo (venture capital) y un SAFE o nota convertible (SAFE: acuerdo simple para acciones futuras). La Limitada no emite acciones ni series: cualquier derecho especial se pacta en la escritura, y cada inversionista exige reformarla.
• La propiedad cambiará de manos: socios que salen, ejecutivos clave que reciben acciones, una venta parcial de la empresa. Los traspasos se anotan en el registro de accionistas (artículo 431), y los límites que los dueños sí quieren, como la primera oferta o la venta forzosa, se pactan en el estatuto (artículos 424 y 435) y en el pacto de accionistas, sin reformar la escritura en cada traspaso.

Elegida la SpA, las seis decisiones que se fijan en su estatuto están en crear una SpA en Chile.

Ese trámite, de Limitada a SpA, es una transformación, una de las tres rutas que se comparan en reorganización societaria.

La transformación es "el cambio de especie o tipo social de una sociedad, efectuado por reforma de sus estatutos, subsistiendo su personalidad jurídica" (artículo 96 de la Ley 18.046). La sociedad conserva su personalidad jurídica y, con ella, su patrimonio; solo cambian las reglas que la gobiernan, aunque los contratos con cláusulas sobre cambio de tipo social o de control deben revisarse. En una Limitada la reforma modifica el contrato social, por lo que, salvo regla distinta en la escritura, requiere el acuerdo de todos los socios (artículo 1545 del Código Civil), otorgado por escritura pública, con extracto inscrito y publicado (artículo 350 del Código de Comercio y artículo 3 de la Ley 3.918). Si la sociedad está acogida a la Ley 20.659, su transformación se hace mediante el formulario electrónico del Registro de Empresas y Sociedades mientras siga acogida, salvo que migre al régimen general (artículos 1, 19 y 20 de esa ley); el mismo régimen cubre fusiones, divisiones y disoluciones.

El camino inverso, de SpA a Limitada, también existe, siempre que la sociedad resultante tenga al menos dos socios. Y hay un cambio que ocurre por el solo ministerio de la ley: la SpA que durante doce meses consecutivos cumpla las condiciones que obligan a una sociedad anónima cerrada a inscribir sus acciones en el Registro de Valores se transforma en sociedad anónima (artículo 430 del Código de Comercio). Ese umbral queda lejos de una empresa nueva, y la SpA sirve así de antesala a una sociedad anónima.