Fusión de empresas, compra de acciones o compra de activos: cómo elegir la estructura de una adquisición

En la compra de acciones (o de derechos sociales, en una sociedad de responsabilidad limitada) el objeto de la operación es la participación en la sociedad, y la sociedad no cambia. Conserva sus activos, contratos, permisos, trabajadores y todos sus pasivos, declarados o no. En una SpA, el traspaso de acciones debe dejar constancia de que el cesionario conoce la normativa legal de ese tipo social, el estatuto y las protecciones que en ellos existen o no para los accionistas; la omisión no invalida el traspaso, pero hace responsable al cedente de los perjuicios (artículo 446 del Código de Comercio). En una limitada, el socio no puede ceder su interés sin la autorización previa de todos los socios; la cesión sin ella es nula (artículo 404 N° 3 del Código de Comercio, aplicable por el artículo 4, inciso segundo, de la Ley 3.918). Si la sociedad es anónima abierta y la compra permite tomar su control, se hace mediante oferta pública de adquisición, salvo las excepciones del mismo artículo (artículo 199 de la Ley 18.045).

En la compra de activos el comprador adquiere bienes determinados y los pasivos que acepta asumir expresamente, más los que la ley hace seguir al negocio. La sociedad vendedora sigue existiendo con lo que no vendió. Cada activo se transfiere por su propia vía, y los contratos no se transfieren solos: salvo que el contrato permita la cesión, la contraparte debe consentir. Los permisos y autorizaciones se revisan uno a uno.

Tres pasivos pueden seguir al negocio con independencia del contrato. El primero son las relaciones laborales: si lo que se transfiere es la empresa o una unidad de ella, los contratos mantienen su vigencia y continuidad con el nuevo empleador (artículo 4, inciso segundo, del Código del Trabajo). El segundo son los impuestos del vendedor correspondientes a lo adquirido: si el vendedor cesa en sus actividades por la venta, el adquirente pasa a ser fiador de ellos (artículo 71 del Código Tributario). El tercero es la pena de la persona jurídica vendedora que responde penalmente: la multa y el comiso de cantidades pueden hacerse efectivos contra el adquirente, hasta el valor de lo adquirido, si los bienes de la vendedora no alcanzan y el adquirente pudo prever la condena (artículo 18 bis de la Ley 20.393). Si la venta abarca la mayor parte de los activos, con continuidad sustancial de los medios materiales y humanos y de la actividad, las penas siguen al adquirente con las reglas previstas para la fusión (artículo 18, inciso final, de la misma ley). Vea ¿se hereda la responsabilidad penal?.

La fusión es la reunión de dos o más sociedades en una sola, que las sucede en todos sus derechos y obligaciones y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y los accionistas de las sociedades fusionadas. Es fusión por creación cuando las sociedades que se disuelven aportan su activo y pasivo a una nueva, y fusión por incorporación cuando una sociedad existente absorbe a las demás; en ningún caso se liquidan las sociedades fusionadas. La junta aprueba los balances auditados y los informes periciales que procedan, y el directorio de la sociedad resultante distribuye las nuevas acciones entre los accionistas de las fusionadas en la proporción que corresponda (artículo 99 de la Ley 18.046). Nadie deja de ser accionista sin consentir en ello (artículo 100). La SpA sigue estas reglas en silencio de su estatuto y de las normas especiales del Código de Comercio, en lo que no se contraponga con su naturaleza (artículo 424 del Código de Comercio).

• Compre las acciones cuando el valor está en la sociedad tal como opera hoy: contratos, permisos, historial con clientes y una dotación que no quiere mover, siempre que el historial de la sociedad sea verificable y quede cubierto por garantías. El comprador toma los pasivos de la sociedad como parte del negocio y los pone en el precio.
• Compre los activos cuando quiere una línea de negocio o una planta y no la sociedad completa, cuando los pasivos del vendedor son grandes o no se dejan medir, o cuando la propia sociedad vendedora arrastra problemas que usted no quiere heredar. Acepte a cambio el trabajo de transferir cada activo y contrato, y las reglas laborales, tributarias y penales que en ciertos casos siguen al negocio.
• Fusione cuando el objetivo es integrar dos sociedades bajo los mismos dueños, o cuando los vendedores quieren seguir como accionistas del negocio combinado en lugar de recibir dinero. Acepte la sucesión universal de todos los pasivos y, si es una sociedad anónima, las aprobaciones de dos tercios con derecho a retiro y los balances auditados e informes periciales que procedan.

La compra de acciones y la fusión se combinan con frecuencia: el comprador adquiere las acciones y, una vez conocidos los pasivos y reflejados en el precio, fusiona la sociedad adquirida con la suya. El orden importa. Cuando la compradora reúne todas las acciones de una sociedad anónima, esta se disuelve si pasan más de diez días (artículo 103 N° 2 de la Ley 18.046), y la Ley sobre Impuesto a la Renta trata esa reunión como una fusión: la diferencia entre lo pagado por las acciones y el capital propio de la absorbida se distribuye, en primer término, entre sus activos no monetarios, con las reglas de sus artículos 15 y 31 N° 9. Esa fusión posterior es una reorganización, con exigencias tributarias y societarias propias.

Cuando las sociedades todavía no son suyas, la decisión de estructura se toma con los hallazgos de la revisión legal previa (due diligence) a la vista: lo que la revisión descubre sobre pasivos, contratos y permisos es lo que mueve una operación de acciones a activos, o a la inversa. Si el comprador adquiere solo una parte de la sociedad, la relación con los dueños que se quedan se regula en el pacto de accionistas. Y en cualquiera de las tres rutas, una operación de concentración entre empresas que no pertenecen a un mismo grupo empresarial, con efectos en Chile y que alcance los umbrales vigentes, se notifica a la Fiscalía Nacional Económica antes de perfeccionarse (artículos 47 y 48 del DL 211); los umbrales y el procedimiento están en la página sobre el DL 211.