Reorganización societaria: cómo elegir entre división, transformación o fusión

Esa ley establece el régimen general de los procedimientos concursales destinados a reorganizar o liquidar los pasivos y activos de una Empresa Deudora (artículo 1). Empresa Deudora es toda persona jurídica de derecho privado, y toda persona natural que haya sido contribuyente de primera categoría dentro de los veinticuatro meses anteriores al inicio del procedimiento (artículo 2 N° 13); la ley no exige que esté en incapacidad de pago para pedir su reorganización. El Procedimiento Concursal de Reorganización es el regulado en el Capítulo III (artículo 2 N° 29), se aplica solo a la Empresa Deudora y se inicia con una solicitud de esa empresa ante el tribunal de su domicilio (artículo 54). Es un procedimiento judicial en que los acreedores votan un acuerdo, materia que este estudio no ejerce. La reorganización societaria es, en cambio, el reordenamiento voluntario de sociedades solventes por sus dueños, conforme a la Ley 18.046 y al Código de Comercio.

La división reparte el patrimonio de una sociedad anónima entre ella misma y una o más sociedades anónimas que se constituyen al efecto, y los accionistas de la sociedad dividida reciben en el capital de cada nueva sociedad la misma proporción que poseían en la que se divide (artículo 94 de la Ley 18.046). La junta extraordinaria debe aprobar la disminución del capital y la distribución del patrimonio, y los estatutos de las nuevas sociedades, que pueden ser distintos de los de la sociedad dividida en las materias que se indiquen en la convocatoria; esa aprobación incorpora de pleno derecho a todos los accionistas de la sociedad dividida en las nuevas (artículo 95).

La transformación es el cambio de especie o tipo social de una sociedad, efectuado por reforma de sus estatutos, subsistiendo su personalidad jurídica (artículo 96). Transformar otro tipo de sociedad en sociedad anónima exige solo las formalidades del artículo 5 de la ley; transformar una sociedad anónima en otro tipo exige las formalidades propias de ambos tipos (artículo 97). La transformación tiene un límite: cuando una sociedad colectiva o en comandita se transforma en anónima, sus socios colectivos o gestores siguen respondiendo de las deudas sociales contraídas antes de la transformación, salvo ante los acreedores que hayan consentido expresamente en ella (artículo 98).

La fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados. Hay fusión por creación cuando el activo y pasivo de dos o más sociedades que se disuelven se aporta a una nueva sociedad que se constituye, y fusión por incorporación cuando una o más sociedades que se disuelven son absorbidas por una sociedad ya existente, que adquiere todos sus activos y pasivos. En ambos casos no procede la liquidación de las sociedades fusionadas o absorbidas. Aprobados en junta los balances auditados y los informes periciales que procedan, y los estatutos de la sociedad creada o absorbente, el directorio de la sociedad resultante distribuye directamente las nuevas acciones entre los accionistas de las fusionadas, en la proporción correspondiente (artículo 99).

Estas reglas están escritas para la sociedad anónima, pero alcanzan a la SpA: en el silencio del estatuto y de sus propias normas, la SpA se rige supletoriamente por las normas aplicables a las sociedades anónimas cerradas, en lo que no se contraponga con su naturaleza (artículo 424 del Código de Comercio). Su estatuto se modifica por acuerdo de junta, con acta protocolizada o reducida a escritura pública, o sin junta, por escritura pública o instrumento privado protocolizado que suscriben todos los accionistas, y un extracto se inscribe y publica (artículo 427). Cualquiera que sea la ruta, ningún accionista puede perder su calidad de tal con motivo de un canje de acciones, fusión, incorporación, transformación o división, a menos que consienta en ello (artículo 100 de la Ley 18.046).

• Divida cuando el problema es la concentración: inmuebles y negocio operativo en la misma sociedad, una línea cuyos riesgos futuros conviene separar del resto, o un negocio que se venderá y debe llegar ordenado a la mesa de venta. Los dueños conservan las mismas proporciones en cada una de las sociedades (artículo 94), de modo que la división reordena activos sin reordenar la propiedad. La división no borra lo ya ocurrido: si la sociedad dividida es condenada penalmente, todas las sociedades que resultan de ella responden solidariamente de la multa (artículo 18 N° 2 de la Ley 20.393). Vea ¿se hereda la responsabilidad penal?.
• Transforme cuando el tipo social ya no sirve a los dueños: una limitada que recibirá un inversionista suele necesitar la mecánica accionaria de la SpA. Hay además un caso en que la transformación no se elige: la SpA que durante doce meses consecutivos cumple las condiciones que obligan a una sociedad anónima cerrada a inscribir sus acciones en el Registro de Valores se transforma en sociedad anónima por el solo ministerio de la ley (artículo 430 del Código de Comercio). La sociedad sigue siendo la misma persona, con su RUT, sus contratos y su historia. La comparación de tipos sociales está en ¿SpA o limitada?.
• Fusione cuando el grupo arrastra sociedades que solo suman costo: filiales con el mismo giro, una entidad que siguió viva después de cumplir su propósito, o una sociedad recién adquirida cuyos contratos y activos deben quedar en la compradora. La sociedad resultante sucede a las fusionadas en todos sus derechos y obligaciones (artículo 99), y por eso una fusión no deja pasivos atrás.

Elegida la ruta, dos límites condicionan el plan. Una minoría que disiente de una transformación o de una fusión tiene derecho a salir a valor de libros en una sociedad anónima cerrada (artículo 69), así que el precio de esa salida va en el plan antes de convocar la junta. Y la exclusión de tasación del artículo 64 del Código Tributario tiene requisitos distintos según la ruta. En la fusión y la división se exige mantener el costo tributario de los activos y que no haya flujos efectivos de dinero para el aportante (incisos noveno y undécimo). La exclusión no rige si los bienes pasan a entidades de los territorios del artículo 41 H de la Ley sobre Impuesto a la Renta o liberadas de llevar contabilidad (inciso decimotercero). El aporte de activos y las demás reorganizaciones exigen, además, una legítima razón de negocios (inciso décimo), que la ley describe en términos operativos: condiciones del negocio, financiamiento, costos o riesgos, capacidad, presencia en el mercado, administración, y en todo caso una finalidad distinta de la meramente tributaria (inciso decimocuarto). Ninguna ruta queda fuera de la norma general antielusión (artículos 4 bis a 4 quinquies del Código Tributario), de modo que la finalidad de negocios conviene documentarla siempre.

Esa exclusión de tasación no significa que la operación no pague impuestos. El aporte de bienes corporales muebles o inmuebles puede estar gravado con IVA (artículo 8 letra b) de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios). La fusión que sigue a la compra de todas las acciones tiene reglas propias sobre la diferencia entre lo pagado y el capital propio de la absorbida (artículos 15 y 31 N° 9 de la Ley sobre Impuesto a la Renta). Esos efectos se revisan antes de elegir la ruta, no después.

• Objetivo y diseño. Qué activos, pasivos, contratos y personas quedan en qué sociedad, y por qué. En esta etapa se documenta la finalidad de negocios de la operación: en el aporte de activos es requisito del artículo 64 del Código Tributario, y en toda ruta es la defensa frente a la norma general antielusión.
• Valorización y balances. La fusión exige balances auditados y los informes periciales que procedan (artículo 99 de la Ley 18.046); la división exige que la junta apruebe la disminución de capital y la distribución del patrimonio (artículo 95). Los activos deben pasar a su costo tributario, y ese costo debe constar en la contabilidad y en los documentos de respaldo, si se busca la exclusión de tasación del artículo 64.
• Aprobaciones. Junta extraordinaria con dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto en la sociedad anónima (artículo 67 N° 1), celebrada ante notario, que certifica que el acta es expresión fiel de lo ocurrido y acordado (artículo 57 de la Ley 18.046). En la SpA rige lo que disponga el estatuto, en junta o por instrumento que suscriban todos los accionistas (artículo 427 del Código de Comercio), y si el estatuto calla, los mismos dos tercios de la Ley 18.046 por remisión del artículo 424. Donde la ley concede retiro, se provisiona el pago de las acciones de los disidentes: quienes se opusieron en la junta y quienes, sin haber concurrido, manifiesten su disidencia por escrito dentro de plazo (artículo 69).
• Escrituras e inscripciones. En la sociedad anónima el acta se reduce a escritura pública (artículo 3 de la Ley 18.046) y su extracto se inscribe y publica dentro de 60 días (artículo 5, al que remite el artículo 97 para la transformación); en la SpA el acta se protocoliza o se reduce a escritura pública, y el extracto se inscribe y publica (artículo 427 del Código de Comercio). La escritura de fusión o aporte declara que la sociedad que se crea o subsiste asume todos los impuestos de la disuelta cuando el grupo quiere evitar el aviso de término de giro (artículo 69 del Código Tributario).
• Servicio de Impuestos Internos y terceros. Las fusiones, divisiones y transformaciones se informan por la carpeta tributaria electrónica dentro de dos meses; la omisión se sanciona conforme al artículo 97 N° 1. Además, el plazo de prescripción respecto de las modificaciones no informadas se aumenta o renueva en doce meses, con un máximo de seis años. Ese aumento procede solo cuando el incumplimiento busca evitar el pago de un impuesto, ocultar al sujeto pasivo o evitar la aplicación de una norma especial o general antielusiva (artículo 68 del Código Tributario). Las sociedades que se disuelven hacen su balance de término de giro y las que se crean o subsisten pagan los impuestos correspondientes (artículo 69); existe la consulta del artículo 26 bis cuando la aplicación del artículo 64 ofrece dudas. Bancos, contrapartes con cláusulas de cambio de control y autoridades que otorgaron permisos se notifican o se les pide autorización según cada contrato y cada permiso.
• Trabajadores. En la división y la fusión, los contratos de quienes pasan a otra sociedad continúan con ella por ley (artículo 4, inciso segundo, del Código del Trabajo); el trabajo práctico es el anexo que deja constancia de qué sociedad emplea ahora a cada persona y de la continuidad de su antigüedad y beneficios. En la transformación el empleador no cambia.

Una reorganización suele ir antes o después de una transacción. Antes de una venta, la división puede preparar el perímetro que se vende; que el comprador lo acepte depende de los pasivos, contingencias, garantías y consentimientos que el inventario revele. Después de una compra, la fusión integra lo comprado. Las estructuras de la compra misma se comparan en fusión, compra de acciones o compra de activos, y nuestro trabajo en la transacción se describe en fusiones y adquisiciones. Las declaraciones tributarias que exige una reorganización son parte del cumplimiento tributario.