Crear una SpA en Chile: seis decisiones que se fijan en el estatuto antes de firmar

El artículo 424 del Código de Comercio define la SpA como una persona jurídica creada por una o más personas, con un estatuto que fija los derechos y obligaciones de los accionistas, el régimen de administración y los demás pactos que los fundadores decidan, salvo en lo que el Párrafo 8 disponga. El artículo agrega la regla que gobierna el resto: lo que el estatuto no regula lo decide primero el propio Párrafo 8 y, solo en lo que el estatuto y ese Párrafo callen, rigen las normas de la sociedad anónima cerrada, en cuanto no se contrapongan con la naturaleza de la SpA. La elección entre SpA y Limitada, tratada en ¿SpA o Limitada?, es la primera decisión; elegida la SpA, la sociedad se diseña en su estatuto.

El artículo 425 enumera el contenido mínimo del estatuto: el nombre terminado en "SpA", el objeto, el capital y el número de acciones, la forma de administración y de designación de sus representantes, con quienes la ejercerán provisionalmente cuando corresponda, y la duración. Lo demás es opcional, y en esa parte están las tres cláusulas que un inversionista lee primero: series, derecho preferente y límites a la transferencia.

• Series de acciones. Las acciones pueden ser ordinarias o preferidas, y el estatuto debe fijar con precisión las cargas, privilegios o derechos especiales de cada serie (art. 436). La regla es un voto por acción, pero el estatuto puede crear series sin derecho a voto, con voto limitado o con más de un voto, siempre que indique cómo se computan para los quórums (art. 437). Un dividendo fijo para una serie se paga con preferencia y, salvo que el estatuto diga otra cosa, si las utilidades no alcanzan el titular puede acumular el saldo en una cuenta especial o ejercer el derecho a retiro de sus acciones preferidas (art. 442).
• Derecho preferente en las emisiones. Las acciones de pago se ofrecen al precio que fijen los accionistas o quien ellos deleguen, sin obligación de ofrecerlas primero a los accionistas existentes; el estatuto puede exigir que las opciones para suscribir nuevas acciones, valores convertibles u otros valores que confieran derechos futuros sobre acciones se ofrezcan al menos una vez a prorrata (art. 439). Si el estatuto establece esta preferencia, conviene que diga expresamente si alcanza a las notas convertibles y a los SAFE (acuerdo simple para acciones futuras). La ley se refiere a "valores" que confieran derechos futuros sobre acciones, y si esos instrumentos quedan comprendidos es materia de interpretación. Para que la conversión sea posible, la sociedad necesita un aumento de capital acordado con acciones disponibles. La ley exige mantener ese margen no suscrito solo mientras haya bonos convertibles pendientes (art. 439); en un SAFE o una nota convertible, el margen se pacta expresamente.
• Límites a la transferencia. El estatuto puede fijar porcentajes o montos mínimos o máximos del capital controlable por un accionista, directa o indirectamente, y permitir que se exija la venta de acciones en circunstancias definidas, a favor de otro accionista, de la sociedad o de terceros. Ambas cláusulas deben regular sus propios efectos y las obligaciones que generan, o la ley las tiene por no escritas (art. 435). El registro de accionistas anota cada traspaso, gravamen y suscripción impaga, y los administradores y el gerente general responden solidariamente de los perjuicios que cause la falta de fidelidad del registro (art. 431).

El pacto de accionistas completa estas cláusulas con lo que el estatuto no ordena: quién puede vender y a quién, cómo se valoriza una ronda, qué pasa en la salida. El pacto está en pacto de accionistas; los instrumentos de una primera ronda, en SAFE o nota convertible y venture capital en Chile. Si el pacto regula la cesión de acciones, tiene que depositarse en la sociedad y anotarse en el registro de accionistas para ser oponible a terceros (artículo 14 de la Ley 18.046, aplicable por el artículo 424 del Código de Comercio).

• Vía tradicional. La sociedad se forma, existe y prueba por un acto de constitución escrito, otorgado por escritura pública o por instrumento privado cuyas firmas autoriza un notario y que se protocoliza en su registro (art. 425). Dentro de 60 días desde ese acto, un extracto autorizado por el notario debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio social y publicarse por una vez en el Diario Oficial; cumplido a tiempo, la sociedad produce efectos desde la fecha de la escritura o de la protocolización (arts. 425 y 426). Las reformas posteriores siguen el mismo extracto, inscripción y publicación (art. 427).
• Régimen en línea de la Ley 20.659. La SpA es uno de los tipos que pueden acogerse (art. 2 N° 6). La constitución, modificación, transformación, fusión, división y disolución se hacen suscribiendo un formulario electrónico que se incorpora al Registro de Empresas y Sociedades, un registro único, público y gratuito administrado por el Ministerio de Economía (arts. 1, 4 y 11). El estatuto es el que consta en el formulario inscrito (art. 5). Los otorgantes firman con firma electrónica avanzada o ante un notario, que estampa la suya (art. 9). El régimen es voluntario. Mientras la sociedad esté acogida, su modificación, transformación, fusión, división, terminación y disolución deben hacerse conforme a esa ley (art. 1), salvo que migre al régimen general (arts. 19 y 20).

Un estatuto con varias series, límites a la transferencia o una cláusula arbitral a medida suele redactarse por la vía tradicional, donde el texto se negocia sin partir de un formulario. La migración entre ambos sistemas está permitida; si el estatuto no dice otra cosa, la migración requiere la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto (arts. 18 a 20 de la Ley 20.659). Aun así, es más simple partir en el sistema que la sociedad mantendrá.

• Inicio de actividades. Quien inicie negocios o labores que puedan producir rentas gravadas en primera categoría, en los casos que enumera el artículo 68 del Código Tributario, debe presentar al SII una declaración jurada de iniciación dentro de los dos meses siguientes a aquel en que comiencen las actividades. Ese artículo entiende iniciadas las actividades con cualquier acto u operación que sea elemento necesario para determinar los impuestos periódicos de la actividad.
• El registro de accionistas. Desde el primer día la sociedad está obligada a llevar el registro del artículo 431, con cada accionista, sus acciones, la fecha de inscripción y, para las acciones suscritas y no pagadas, la forma y oportunidad de pago. Si la SpA se constituyó en el régimen de la Ley 20.659, ese registro se lleva exclusivamente en el Registro de Empresas y Sociedades, y cada suscripción, cesión o gravamen se inscribe mediante formulario (art. 13 bis de esa ley). Los inversionistas lo piden en cualquier revisión legal previa (due diligence).
• El pacto de accionistas. Con más de un fundador, el estatuto ordena la sociedad y el pacto ordena la relación entre los dueños: consolidación gradual de las acciones de los fundadores (vesting), derechos de acompañamiento (tag along) y de arrastre (drag along), y salida. Lo recomendable es firmarlo junto con el estatuto, en el que conviene anclar también el vesting (ver vesting de fundadores).