Traspaso de la empresa familiar: donación en vida o herencia

En la primera vía, la donación entre vivos es el acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra, que la acepta (artículo 1386 del Código Civil). Como regla general exige autorización judicial, la insinuación: la donación que no se insinúa solo vale hasta un monto mínimo y es nula en el exceso (artículo 1401). El donatario declara y paga el impuesto, y el juez autoriza la donación solo una vez acreditado el pago (artículo 52 de la Ley 16.271). El impuesto se calcula sobre el valor de lo donado a esa fecha, con una exención de 5 UTA por beneficiario cuando el donatario es hijo, descendiente, ascendiente, cónyuge o conviviente civil (artículo 2).

La herencia tributa cuando la asignación se defiere con la muerte. Cada asignación a un hijo, descendiente, ascendiente, cónyuge o conviviente civil sobreviviente está exenta hasta 50 UTA (artículo 2). El impuesto se paga dentro de 2 años y, desde la Ley 21.210, es diferible en cuotas anuales pagaderas en tres años, a solicitud presentada dentro de ese plazo y con reajuste e intereses (artículo 50). Si hay descendientes, cónyuge, conviviente civil o ascendientes, la mitad del acervo queda reservada por ley a los legitimarios. Una cuarta parte queda disponible para mejorar a un cónyuge, conviviente civil, descendiente o ascendiente, y solo la cuarta restante es de libre disposición (artículo 1184 del Código Civil y artículo 16 de la Ley 20.830). Con un legitimario, la única estipulación sobre la sucesión futura que la ley admite es el pacto de no mejorar. En él, el fundador promete por escritura pública a su cónyuge o a un descendiente o ascendiente legitimario no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras (artículo 1204). Fuera de ese pacto, el derecho de suceder a una persona viva no admite ser objeto de donación ni contrato (artículo 1463).

Salvo otra indicación, los artículos de la tabla son de la Ley 16.271; CC es el Código Civil.

• Durante un año desde el primer día del mes subsiguiente a la publicación, las donaciones en vida a hijos, cónyuge y demás legitimarios, y a los asignatarios de la cuarta de mejoras, pagarán la mitad del impuesto de la Ley 16.271, por una sola vez respecto de cada donante, por escritura pública y sin insinuación judicial. Si el donante no tiene esos asignatarios, la rebaja alcanzará también a otros donatarios.
• Lo donado tendrá como tope la mitad del patrimonio del donante; si el donatario vende dentro de 3 años, pierde parte del beneficio a través del costo tributario de la venta. El notario no autorizará la escritura sin el certificado de pago del impuesto, que el donatario tendrá la opción de financiar con mutuos regulados de las propias sociedades donadas o de sociedades relacionadas. Las condiciones completas están en la rebaja de 50% para donaciones.
• La acumulación del artículo 23 de la Ley 16.271 seguirá operando, con dos ajustes. Para el crédito por el impuesto de donaciones anteriores y para el cálculo de futuras herencias o donaciones del mismo donante, se considerará pagado el impuesto completo, sin la rebaja. Y a las donaciones hechas antes de la publicación no se les aplicarán los incisos primero y final del artículo 23.
• El SII tendrá tres años desde el pago del impuesto para fiscalizar el valor de los bienes donados y la veracidad de las declaraciones, y el proyecto deja expresamente a salvo la norma general antielusión (artículos 4 bis a 4 quinquies y 100 bis del Código Tributario).
• En lo civil, las asignaciones forzosas no cambian. El proyecto sí altera dos reglas para las donaciones acogidas a la rebaja: las libera de insinuación y declara irrevocable la hecha al cónyuge, que según el artículo 1138 del Código Civil valdría como revocable. Las donaciones hechas en razón de legítimas o de mejoras seguirán acumulándose imaginariamente para calcular las legítimas (artículo 1185 del Código Civil). La rebaja abarata anticipar la sucesión; el reparto sigue sujeto a las asignaciones forzosas.
• Fuera de la rebaja, el régimen general conserva un alivio propio y acotado: las donaciones de personas naturales con recursos que ya tributaron, hasta 20% de la renta neta global del donante y con tope de 250 UTM al año, quedan exentas y liberadas de insinuación, y las hechas a legitimarios bajo esa regla se acumulan por 10 años (artículo 18 número 8, agregado por la Ley 21.210). Su tope anual lo reserva a traspasos periódicos de montos acotados.

En una SpA el estatuto admite series de acciones sin derecho a voto, con voto limitado o con más de un voto por acción (artículo 437 del Código de Comercio). Los accionistas tienen una opción preferente sobre las nuevas acciones solo si el estatuto la establece (artículo 439). Con esas series, el fundador dona el valor económico de la empresa y conserva los votos, o traspasa los votos de manera gradual. Cada traspaso tiene que dejar constancia de la declaración del cesionario de que conoce la normativa de la SpA, el estatuto y las protecciones que existen o no en ellos (artículo 446). Los criterios para elegir el vehículo están en ¿SpA o Limitada?, y las cláusulas que ordenan la relación dentro de la siguiente generación (primera oferta, derecho a sumarse a una venta o tag along, obligación de vender en conjunto o drag along, desempate y salida), en el pacto de accionistas.

Junto al estatuto, la valorización merece el mismo cuidado. Las acciones sin cotización bursátil, como las de una SpA familiar, se valoran por su valor corriente en plaza. La misma regla rige siempre para las acciones de una sociedad anónima cuyo capital pertenece en más de 30% al causante, su cónyuge, herederos o legatarios, aunque coticen en bolsa (artículos 46, letra b), y 46 bis de la Ley 16.271). A la donación se aplica por la remisión del artículo 24. Desde la Ley 21.210, el impuesto determinado sobre esa base lo gira de inmediato el SII con el solo mérito de la declaración, y dentro de los 60 días siguientes el SII tiene la facultad de citar al contribuyente y liquidar diferencias (artículo 50, inciso primero). La valorización fija a la vez el impuesto, el tope de la mitad del patrimonio de la rebaja transitoria y el equilibrio entre herederos; es el primer número que hay que cerrar y documentar.

• Donar en vida se justifica cuando el fundador quiere elegir a los sucesores y el momento, la empresa soporta una valorización ahora y la familia acepta un traspaso irrevocable. Si la rebaja transitoria entra en vigencia, pagar la mitad del impuesto sobre un valor documentado hoy tiende a costar menos que pagarlo completo sobre el valor de la empresa a la muerte del fundador. La comparación exige simular ambas vías: la exención de la herencia (50 UTA) es diez veces la de la donación (5 UTA), y en montos bajos la herencia llega a pagar menos.
• Si el fundador todavía dirige la empresa, la donación de los derechos económicos, sin los votos, es la alternativa: una serie sin voto o con voto limitado mantiene la administración en manos del fundador mientras el valor pasa a la siguiente generación, siempre que el estatuto y el pacto ordenen también la administración, los quórums y las futuras emisiones. El SII valora esas acciones a su valor corriente en plaza, sin certeza de que admita un descuento por la falta de voto, y una separación de voto y valor sin razón de negocios queda expuesta a la norma general antielusión.
• La herencia sigue siendo la vía adecuada cuando el fundador depende de los dividendos, cuando la protección del cónyuge debe ir antes que las cuotas de los hijos, o cuando la familia no ha acordado quién dirigirá la empresa: una donación irrevocable en medio de un conflicto no resuelto deja ese conflicto instalado en la propiedad de la empresa.
• En cualquiera de las dos vías, el testamento sirve para lo que la ley deja al fundador: la cuarta de mejoras, entre cónyuge o conviviente civil, descendientes y ascendientes, y la cuarta de libre disposición (artículo 1184 del Código Civil y artículo 16 de la Ley 20.830). Con ellas puede premiar al hijo que sigue en la empresa o compensar a los que no. Lo donado a un legitimario se imputa a su legítima, salvo que la escritura, el testamento o un acto posterior auténtico digan que se hizo a título de mejora (artículo 1198).

Si el proyecto se publica, la rebaja transitoria correrá por un año desde el primer día del mes subsiguiente a la publicación en el Diario Oficial, y al 25 de septiembre de 2026 la ley aún no está publicada. La valorización, el estatuto, el pacto de accionistas y el financiamiento del impuesto toman meses; la escritura tendría que estar lista para firmar el primer día de la rebaja.